所售商品房被执行时开发商的法律权益维护：房地产开发商在销售商品房时，往往为购房人的银行贷款提供了保证担保。这种情况下，一旦购房人丧失还贷能力，所售房屋又被作为购房人的财产而被查封甚至执行时，开发商就会面临“钱房两空”的局面。这时，开发商应如何应对呢？近日，笔者作为青岛市律师协会房地产专业委员会委员，在委员会第二次专业论坛中，就该问题进行了分享。希望对读者有所启发。

    商品房交易，通常会涉及三方主体：一是房屋出卖人即开发商；二是房屋买受人，下称“购房人”；三是银行。开发商与购房人之间形成商品房买卖合同关系。购房人为了支付房款通常需要向银行申请按揭贷款，与银行形成借款合同关系。同时，银行一般会与购房人约定以其所购房屋为贷款提供抵押担保。但因为所购房屋是期房，尚不能办理正式抵押登记，因此，银行往往与购房人约定先行办理抵押预告登记，等房屋具备办理正式抵押登记条件的时候，双方再办理正式登记。另外，银行为保障资金安全，通常会要求开发商对购房人的贷款提供阶段性连带保证责任。所谓阶段性连带保证责任，是指在银行就房屋取得正式抵押登记证书之前，开发商要对购房人的贷款向银行提供连带保证责任。等银行取得正式抵押登记证书后，开发商的保证责任就免除。而纠纷往往就发生在抵押预告登记办理之后，正式抵押登记取得之前的一段时间内。即：在此期间，购房人因资金困难，贷款发生逾期。而房屋又被购房人的债权人（下称“第三方”）申请法院采取了查封及拍卖措施。这时，银行为收回资金，往往会要求开发商承担保证责任。这种情况下，开发商就会面临“钱房两空”的处境。
    我们认为，这种情况下，开发商可以从以下几个方面采取措施，以维护自身权益：
    1.与银行协商，由银行先行实现抵押权，而不追究开发商的保证责任。或由银行将其对购房人的债权和抵押权一并转让给开发商。
    2.向法院提出执行异议，阻止法院处分房屋。
    3.设法解除与购房人签订的房屋买卖合同。
    4.合同解除后，争取从应当退还给购房人的购房款中先行扣除违约金、诉讼费等费用。
    分述如下：
    一、与银行协商，由银行先行实现抵押权。或由银行将其对购房人的债权和抵押权一并转让给开发商。
    这一措施要获得成功，关键在于银行对房屋是否享有优先受偿权。
    有观点认为，银行只取得了抵押预告登记，而预告登记区别于本登记，并非正式的抵押登记。根据物权法第一百八十七条的规定，银行的抵押权尚未设立。而且，根据物权法第二十条的规定，所谓预告登记，只是为保障将来实现物权而创设的制度。可见，预告登记只是一项债权性登记，并不能直接设立物权。因此，银行没有获得抵押权，当然也就不享有优先权。笔者不赞同这种观点。
    上述观点只关注了“抵押权的设立必须以登记作为条件”的规定，却忽视了预告登记的物权效力。物权法第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。可见，预告登记的制度目的，就是为了保障预告登记权利人将来能够获得相应的物权。这种对于获得物权的期待权受法律保护。具体的说，在所有权预告登记的场合，权利人拥有获得所有权的期待权。未经权利人同意而处分不动产的，不能发生所有权变动的物权效力，以保障所有权预告登记权利人将来获得所有权的权利不受影响。同样，在抵押权预告登记的场合，权利人也拥有将来获得抵押权的期待权，未经其同意而处分不动产的，也不应当影响其获得抵押权的权利。所以，法院在处分房屋的时候，应该保障银行对于抵押权的期待权不受影响。那么，应该如何保障呢？笔者认为，在房屋被拍卖的时候，可以视为办理正式抵押登记的条件已经具备。但是，在房屋被拍卖时，显然没有必要在被拍卖后的房屋上再为银行设立一个抵押登记。这时，可以视为银行的抵押登记瞬间完成，并参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖变卖财产的规定》第三十一条的规定，给予银行对拍卖所得价款优先受偿的权利。只有这样，才能确保各方的合法权益都得到应有的尊重。
二.向执行法院提出执行异议，阻止法院处分房屋。
开发商提出执行异议往往首先是要排除法院的查封或者预查封。这就要看法院的查封或者预查封是否合法。而根据2004年最高人民法院与国土资源部、建设部联合下发的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条的规定，只要购房人所购房屋已经办理了初始登记，或者虽然没有办理初始登记，但已经办理了商品房预售合同登记备案手续或商品房预告登记，法院就可以进行预查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条又规定：“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”可见，只要法院的查封或者预查封符合上述规定，开发商想要排除，往往得不到法律的支持。但是，需要注意的是，开发商不能排除查封或者预查封，并不意味着法院就可以径行拍卖。因为，查封和拍卖属于不同的司法行为。查封是一种限制措施，而拍卖则属于处分措施。法院能否对房屋进行处分，还要看案外人是否享有足以对抗该处分行为的民事权益。法院对房屋的拍卖，实际上是视为房屋已经属于购房人所有了。但购房人能否真正取得房屋，还要看开发商与购房人的合同履行情况。也就是说，法院所处分的，不是房屋本身，而是购房人基于合同而对房屋享有的期待权。这种情况下，如果开发商有正当理由中止履行甚至解除合同，那么，法院在进行拍卖的时候就要考虑开发商的合同权益。否则，就相当于开发商在被强制履行合同。这显然有失公允。
三、开发商行使法定解除权或约定解除权，解除与购房人签订的房屋买卖合同。
有观点认为，开发商解除合同不应被支持。因为最高人民法院于2011年颁布的《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条明确规定，法院在审理确权诉讼时，如果发现要确权的财产已经被查封的，则不应再进行确权。否则，相关裁判文书可能被撤销。而解除合同，实际上是间接的确权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，即使开发商在房屋被查封之后取得了关于解除合同的生效判决，其也不能以该判决排除执行。
笔者不赞同上述观点。
解除合同和订立合同的权利属于缔约自由的范畴。除非法律明确禁止，否则，当事人缔约自由的权利应当受保护。没有理由单纯因为第三方申请法院查封了房屋，就可以强迫开发商继续履行其本有权解除的合同。另外，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条以及《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十四条第二款规定的精神，即使作为执行标的财产或土地使用权已经被查封，只要出卖人或者出让人依法享有合同解除权，其仍然可以解除合同。因此，只要开发商享有法定解除权，或者约定解除权，其就可以解除合同，而不论房屋是否已经被查封。
关于合同解除后，开发商对房屋所享有的权利是否可以排除执行的问题，笔者持肯定态度。因为，房屋尚未登记于购房人名下，依据物权法第九条的规定，购房人并未取得房屋所有权。此时，无论法院所采取的限制措施是预查封还是查封，其所限制的权利仅仅是购房人基于其与开发商所签订的房屋买卖合同而产生的取得所购房屋所有权的一种期待权。而这种期待权的存在，是以房屋买卖合同有效且可以继续履行为前提的。一旦开发商解除了房屋买卖合同，那么该房屋的所有权就确定不可能再转移到购房人名下，购房人的期待权当然也就不复存在了。这时，法院的查封也就失去了事实基础。该查封应当解除，相关的执行行为也应当终止。
值得一提的是，开发商如果并非行使法定解除权或者约定解除权，而是与购房人协议解除房屋买卖合同，是否应当准许呢？笔者认为不可。如上所述，法院所查封的是购房人对取得房屋所有权的期待权。查封的法律效力就是禁止购房人对其财产权益的处分。而购房人与开发商协商解除房屋买卖合同行为，实际上就是对其财产权益的处分行为，应当被禁止。
四、合同解除后，从应当退还给购房人的购房款中先行扣除违约金、诉讼费等费用。
这里值得探讨的问题有两个：一是，开发商从应退给购房人的购房款中扣除违约金等费用的行为的法律性质是什么？二是，如果第三方基于对购房人的债权而申请查封、扣划购房人在开发商处的购房款，开发商的扣除行为，能否排除执行？
笔者认为，开发商从应退购房款中扣除违约金等费用的行为，其法律性质属于行使法定抵销权。因为，合同解除后，开发商对于购房人负有返还已付购房款的债务。而因购房人构成违约，其对开发商又负有给付违约金等费用的债务。双方对对方所负债务均属于金钱债务，根据合同法第九十九条的规定，开发商可以行使法定抵销权。
关于开发商的抵销行为能否排除执行的问题。法院查封购房人在开发商处的购房款，实际上属于冻结购房人对开发商享有的返还已付购房款的债权的保全措施。这种情况下，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第五百零一条第二款的规定，只要开发商对于应返还给购房人的购房款数额有异议，那么对于有异议的部分，法院便不能强制执行。
有观点认为，开发商对于购房人的违约金等债权，属于一般债权。第三方对于购房人的债权，也是一般债权。鉴于债权具有平等性，因此，开发商不能以其债权对抗第三方的债权。这就涉及到了法定抵销权是否具有优先性的问题。笔者认为，抵销权具有一定的担保作用，其权利本质类似于留置。即开发商对于应返还给购房人的购房款中可抵销的部分，在丧失占有（完成返还）之前，类似于行使留置权。这种情况下，应当允许开发商对该部分购房款享有“优先权”。这也符合破产法第四十条规定所体现的立法精神。
以上就是笔者对于在所售房屋被执行的情况下，开发商权益维护措施的一点浅见。一家之言，欢迎各位同仁、专家批评指正。