干股型受贿罪中若干疑难问题的法律辨析
2007年7月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称：《意见》)首次对干股的概念、收受干股行为的定性和干股受贿数额的认定等几个方面作了详细规定。应当说该《意见》的出台为司法实践在认定和惩治干股型受贿罪时提供了法律上的依据，不过，司法实务中仍有诸多此类案件出现不少定罪量刑争议，学界和实务界对干股型受贿罪相关问题的争论多多少少已偏离了正确的方向，需要从根本上作出反思。此外，《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称：《刑(九)》)将贪污贿赂犯罪的定罪模式由原来的“唯数额”模式修改为了“数额+情节”的二元模式，因此，干股型受贿罪的认定也亟待调整。
一、干股概念的合理界定
《意见》第二条规定，“干股是指未出资而获得的股份”。这意味着，干股具有没有出资的特征。这种股份是否需要有资本对应、收受人应该享有哪些权利，理论界和司法实践者在认识上仍然存有争论。笔者认为，干股除了“未出资而获得”的特征外，还需具备以下几个要素。
(一)股份价值必须真实存在
股份价值必须真实存在，即股份在公司中必须有对应的真实资本依托。某些请托方将空壳企业、公司的所谓“股份”、“分红权”送给收受方，而该企业或公司股份并无对应的真实资本。还有一种情况，公司主体或企业股份虽有真实的资本依托，但所谓“干股”部分却无真实对应资本，只是借“股份”、“分红”之名行给予钱财之实。尤其应当注意的是，这种情况要与《意见》第二条规定的“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”区别开来。尽管《意见》也是将后来分红为作为受贿数额，但前提是有资本依托的股份(干股)的存在，只不过并未实际转让而已，属于干股型受贿的第二种情况。在无真实资本依托的情况下，连股份都不存在，更谈不上《意见》规定的“干股”。
(二)享有所有权或者真实股份对应的分红权
收受人获得的干股是只需具有分红权还是必须包括所有权抑或两者择其一即可的问题，理论界对此存在分歧。例如，有的观点认为，干股是指不投入股金，不参与经营，不承担风险，但对股份享有所有权并享受红利的股份，也称权力股。[1]也有观点认为，干股是无须支付对价的奖励股，只享有分红的权利，对股份本身不具有所有权。[2]还有学者认为，干股在刑法解释论上是指未出资而获得的股份，既可以是享有完全的股权而获得经济利益的干股，也可以是只享有获得红利的分红权而获得的经济利益的干股。[3]可见，学界既有赞成收受方对干股只享有分红权，也有认为必须同时具备所有权和分红权的，还有认为只要具备分红权或者所有权之一即可。笔者认为，只要有股份真实存在，收受方的分红也是在公司盈利时根据所占的股份份额来获得的经济利益，那么对干股所对应的股份仅仅享有分红权或者所有权就足够了。认为只享有分红权就无异于普通的受贿的说法明显不妥。因为分红多少，受贿数额的确定还需要根据所占股份(即使该股份所有权不属于收受人)的份额来确定财产性利益的价值，而不是如同一般受贿所直接收受的传统意义上的财物。其实，只要抓住我国将干股型受贿罪作为独立类型的缘由，就很容易得出正确的结论。干股型受贿罪的特殊性在于不是传统意义的财物，而是一种财产性利益，在确定受贿数额时必须根据股份的份额、价格等因素来认定。如若不需要根据股份的相关要素来确定财产性利益的价值，则将其归类为干股型受贿就多此一举了，相反可能导致认定错误，放纵犯罪。因此，我们不能因为出现了“股份”、“分红”的字样，就将其直接认定为干股型受贿，而应该考究股份是否真实存在，分红是否按照股份份额取得等因素来认定。
(三)收受方不分担公司亏损
有观点认为，享有股份的分红权并不一定获利，可能还要承担公司亏损的责任，因此红利并不能作为受贿数额。笔者不敢苟同。干股受贿情形下分红权的实现，一般表现为分多分少或不分红的问题，不可能还存在分担公司亏损的义务。否则，如果公司常年亏损可能使获得股份的对应资本都被最终抵消，这不符合贿赂犯罪的主观目的，也不符合受贿罪权钱交易的本质。干股是“指不出股金，赚了分红而赔了不受损失的股份”。[4]换言之，收受方不投入股金、不参与经营、不承担责任，只享有权利，不承担义务。因此，从某种程度上说，干股受贿的分红权获得的经济利益，是确定的可得的利益。
二、干股型受贿数额的科学认定
《意见》第二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”可见，《意见》对干股型受贿数额的认定主要围绕股权转让和未实际转让两种情形进行，但实际情况并非如此简单，如此简单的分类规则缺乏可操作性。主要问题如下：一是缺乏对干股型贿赂中红利本质的关注，继而将部分红利不合理地视为犯罪孳息；二是缺乏对股份转让在刑法意义上的关注，继而混同了干股型贿赂的定性与定量标准；三是缺乏对股份的财产性利益本质特征的关注，继而对股份价值的计算方式规定得过于简单；四是缺乏对行受贿双方主观方面的关注，继而对干股型贿赂数额的认定没能很好地贯彻主客观相一致的原则；五是缺乏对股份价值变化和股份构成复杂性的关注，继而不能正视贿赂数额的不确定性。为此，需要重点把握好以下几个方面的问题。
(一)红利应一律作为受贿数额而非犯罪孳息
赞成《意见》将收受股权已经转让前提下的正常红利作为犯罪孳息处理的论者，主要是考虑到了以下几个因素：一是，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》反映出在收受股票问题上的处理意见，历来都是将红利视为非法所得和孳息处理的，而不将其认定为受贿数额；[5]二是，在股权转让的情况下已将干股本金认定为受贿，再把因此产生的分红作为受贿，有重复评价之嫌；[6]三是，股份与红利的关系如同原物与孳息的关系，分红是依附于股份本身而存在的，红利对于股份的依附性决定了不能将收受股份与取得红利割裂开来独立理解股份。[7]正是基于这些理由，有论者甚至认为，国家工作人员收受请托人所送干股，无论事后是否进行了股权转让登记，其所获利益均应按受贿孽息处理。[8]
笔者认为干股型受贿中应将红利一律作为受贿数额而非犯罪孳息处理。正如有学者指出的，在具体认定收受干股型受贿数额时，无论股权是否已经转让，应将行为人因收受干股而实际分得的红利计算在受贿数额内。[9]笔者从以下四个方面进行补强分析。
第一，受贿数额的认定应围绕受贿罪权钱交易的本质进行。权钱交易是受贿罪的本质，这就要求我们在确定任何类型受贿罪的受贿数额时，关注的焦点和重点应该是国家工作人员和请托人交换的条件是什么。具体到干股型受贿罪，如果约定既给股份又给红利，那么该交换的条件应该是股份和后续的红利与权力，行贿时双方也是已经认识到了将红利作为受贿数额的。只要红利是作为国家工作人员权力交换的其中条件就不存在重复评价之说。至于已经被法律认可的财产性利益是股份还是红利并不重要，红利是否具有依附性也不是决定能否作为受贿数额的原因。而且，干股型受贿中的分红权是只享受分红带来的经济利益而不会承担公司亏损的，这也决定了红利在某种程度上说是确定的。
第二，干股的红利与其他犯罪取得的孳息在利益生成的确定性方面程度不同。正如有学者指出的，应当明确，行为人受贿后因现金或者房屋等自然生成之孳息，依法当然可以按受贿孳息处理；但是，干股型受贿，通常行为人并非只在意干股，而是包括了该干股之红利，因此干股及其红利依法都属于受贿数额。[10]其实，已有一部分人认为，收受干股后所得分红与贪污、挪用公款所生利息不同，后者是法定利息，而且与公款本金相比，数额一般都很小，不可能超过本金，但前者往往是以送干股为名，实际上是送分红，而且与干股本金相比，数额一般都很大，甚至比本金大得多。[11]因此，分红应认定为受贿数额。
第三，红利是否作为受贿数额取决于股份是否转让会导致逻辑上的矛盾与定罪量刑上的不公。值得深思的是，《意见》第二条为什么规定股份已经转让情形下红利不能作为受贿数额，而股份未实际转让的却可以将红利作为受贿数额。《意见》第二条对红利采取不同态度的原因仅仅因为一个股权已经转让而另一个未转让，两种情形实质上只是已经进行的权钱交易的条件不同而已：前者的包括了股份所有权和分红权，后者只包括了分红权。而《意见》第二条的逻辑在于股份已经转让的，可以根据股份本身来确定受贿的数额，红利又是依附于股份产生的，因此不再将红利作为受贿数额；而未转让的，股份本身不能转化为受托人的经济性利益，为了将以股份分红名义获取利益的行为认定为受贿罪就不得不落脚在红利上了。可是，未转让的股份甚至没有约定股份所有权为受托人的情形下的红利也是依附于股份而产生的(只是所依附的股份没有转让或者没有约定所有权为受托人而已)，为什么此时又将红利认定为受贿数额呢？显然《意见》第二条依据股权是否转让来决定红利是否作为受贿数额不合逻辑，在法理上也缺乏说服力。此外，是否将分红作为受贿数额关系到罪与非罪和罚轻与罚重的问题。《意见》第二条以股份是否转让决定红利是否作为受贿数额的不合理规定导致了定罪量刑上的不公。例如，受托人甲实际获得价值15万元干股并进行了股权转让登记，在案发前已实际分得红利300万元(根据股份份额的正常分红)；受托人乙获得15万元未实际转让的股份，在案发前同样已分得红利300万元(根据股份份额的正常分红)。那么，根据“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理”之规定，就只能认定甲的受贿数额为15万元，不考虑其他情节时，甲一般只能处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处十万元以上五十万元以下罚金；而根据“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”之规定，却应当认定乙的受贿数额为300万元，不考虑其他情节时，乙通常就应当处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处五十万元以上犯罪数额二倍以下罚金或则没收财产。两种情况相比，应该说并没有体现出乙比甲更具有社会危害性。恰恰相反，笔者认为甲的受贿行为因其获得了干股的所有权和分红权而更具有危害性，处罚力度理应更重，但是刑罚的适用却本末倒置，明显不公。
第四，将红利一律纳入受贿数额更符合当前我国反腐败的刑事政策。1993年至2012年，中央提出从源头上防治腐败的思想，并逐步确立了“标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防”的反腐败政策。随后，根据形势要求，提出“零容忍态度惩治腐败”、“抓早抓小”等新理念，改变“抓大放小”的策略，坚持“老虎”、“苍蝇”一起打。可以看出，现阶段我国反腐败政策的核心策略即是“零容忍”。在此背景下，干股型受贿罪中的红利一律作为受贿数额也是符合我国当前反腐败刑事政策要求的。
